近年来，随着房地产市场的升温，各类房地产纠纷也日益增多，其中有关定金或保证金的争议已成为其中的热点问题之一。

　　现实客观存在的现象是，房地产开发商在与购房者签订《商品房买卖合同》之前，往往要求购房者与其签订“购房认购书”、“订购单”或“意向书”之类的文书，并以其中的定金或保证金条款来约束购房者在指定或约定的期限与其签订《商品房买卖合同》。否则，开发商不予返还定金。此类现象往往因为最终买卖不成发生纠纷。对此，双方往往各执已见。

　　一、分歧点

　　目前对此类纠纷的处置主要有两种观点。

　　1、认为“认购书”是开发商向购房者发出“要约”的情况下购房者作出的“承诺”，符合买卖合同的成立要件，因此认定“认购书”本身即为买卖合同，具有法律约束力。其后双方签订的合同是对“认购书”条款的细化及完善或补充。如果开发商不出售房屋给购房者，定金应双倍返还；如果购房者不购房，开发商有权不予返还定金。

　　2、认为“认购书”之类的文书不是独立的合同，不具有法律约束力。因为，“认购书”仅仅是对于日后双方签订《商品房买卖合同》的相关事宜的约定，只能保证《商品房买卖合同》的签订。如果双方签订了“主合同”，那么“认购书”就是主合同的从合同。根据《中华人民共和国担保法》规定：主合同无效从合同也无效的规定，主合同没有签订，那么认购书本身就没有法律效力。

　　二、消保委评论观点

　　我们认为，认购书之类的文书，从法律上看，叫做“立约定金合同”。

　　根据最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。而“定金”在《中华人民共和国担保法》中只是“担保”的一种方式，如同保证、抵押、质押、留置一样，是为担保双方日后签订《商品房买卖合同》而设定的。但现实中的问题是，开发商极容易凭借其自身的优势，利用自己提供“认购书”等格式条款，先以简单的条款使购房者签订“认购书”，收取定金。当正式签订《商品房买卖合同》时，许多不利于购房者的条款就出现在合同中，而不容协商，如果购房者拒绝签订，那么对不起“定金”没了。实践中，此类纠纷的处置确有很大的难度。

　　但如果我们从“立约定金”的角度来认识就很容易把握“认购书”的性质了。从这个角度“立约合同”就是《商品房买卖合同》的从合同。《中华人民共和国担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。虽然最高法院关于《中华人民共和国担保法》的解释中以“拒绝”订立为前提，可以适用“定金罚则”（双方返还，或没收）。但其解释是从“立约”担保的角度考虑的。

　　《中华人民共和国担保法》是1995年颁布的，最高法院对其的解释是2000年作出的。而2003年6月1日施行的《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。虽然说《解释》依然无法具体判定导致不能签订《商品房买卖合同》的原因归责，但是“因不可归责于当事人双方的事由”已经有“两不来去”的意思。

　　因为，“认购书”本身不是对签订《商品房买卖合同》结果的确认或约定，更不能说“谈判”只许成功。其“认购书”是购房者为签订合同的磋商行为以便达成签订合同的义务，而我们不能理解为购房者已作出必然签订合同的承诺。签订合同是否成功，这是一个双方的行为。因此，开发商应当将定金返还买受人。

　　三、相关法律依据。

　　1、《中华人民共和国担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

　　2、《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。

　　3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 （市消宣、3?15律师志愿团）

　　（江苏省苏州市消费者权益保护委员会）